《劳动合同法》中有很多条款,

作者 | 邹嘉斐

与用人单位签署、解除、终止劳动合同,

单位 | 广东摩金律师事务所

这些概念,

张某:我下个月要离职。

劳动者还比较熟悉,

A公司:不可以,你是涉密人员,1年脱密期满后才能走。

但是今天线人要跟大家说一个不为公众所知悉的——脱密期!

张某:凭什么?不是可以提前30天申请离职吗?

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A公司:涉密人员是有脱密期的,和普通员工不一样!

赶紧拿上小板凳和笔记本来学习吧!

究竟A公司能不能设置脱密期?

什么是脱密期?

以下8个问答供您参考解惑。

脱密期是指用人单位与知晓或掌握国家秘密、商业秘密的劳动者,约定该劳动者在劳动合同解除或终止前必须通知用人单位,并为用人单位再工作一定期限,该期限期满后双方的劳动合同关系方可解除或者终止。

一、什么是脱密期?

根据《中华人民共和国反不正当竞争法》的规定,商业秘密是指不为公众所知悉,能为权利人带来经济利益,具有实用性并经权利人采取保密措施的技术信息和经营信息。《中华人民共和国保守国家秘密法》第三十八条规定,涉密人员离岗离职实行脱密期管理。涉密人员在脱密期内,应当按照规定履行保密义务,不得违反规定就业,不得以任何方式泄露国家秘密。

“脱密期”也被称为“提前通知期”,是指掌握商业秘密的员工在离职前需提前通知用人单位,期间用人单位可以采取相关的脱密措施,该期限届满,员工才可以正式离职。

当劳动者通知用人单位解除劳动合同后,用人单位可以采取相应脱密措施,把劳动者调整至不涉密的岗位工作一定期限,以确保劳动者不再接触或者掌握新的国家秘密、商业秘密。脱密期是为了保护用人单位的国家秘密、商业秘密,防止劳动者侵犯用人单位的正常利益,获取非法利益,以维护正常的市场经济秩序发展。

二、企业有权设置脱密期吗?

一句话解释就是:以前接触公司商业秘密的人员不再接触商业秘密。

具体视企业及人员是否接触国家秘密而定。

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对于涉及国家秘密的涉密人员,根据《中华人民共和国保守国家秘密法》第38条,该类人员离岗离职依法应实行脱密期管理,例如国有军工企业这类企业。

脱密期有哪些规定?

对于不涉及国家秘密的企业能否设置脱密期,目前法律法规未有明确规定,可由用人单位与员工自由协商约定。

1995年1月1日起施行的《劳动法》,没有规定脱密期。

三、员工能否在脱密期内提前30天申请离职?

1996年10月31日,原劳动部下发了《关于企业职工流动若干问题的通知》(劳部发[1996]355号),将脱密期和竞业限制规定放在了同一条文中。其中规定:用人单位与掌握商业秘密的职工在劳动合同中约定保守商业秘密有关事项时,可以约定在劳动合同终止前或该职工提出解除劳动合同后的一定时间内,调整其工作岗位,变更劳动合同中相关内容;用人单位也可规定掌握商业秘密的职工在终止或解除劳动合同后的一定期限内,不得到生产同类产品或经营同类业务且有竞争关系的其他用人单位任职,也不得自己生产与原单位有竞争关系的同类产品或经营同类业务,但用人单位应当给予该职工一定数额的经济补偿。

有关员工能否在脱密期内申请立即离职的问题,实务中存在争议,裁判观点不一。

2008年1月1日起施行的《劳动合同法》也未对脱密期作出规定。

主要争议点在于脱密期是否与《劳动合同法》第37条关于员工提前30天书面通知即可解除劳动合同的规定相冲突而无效。

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目前司法实践分化为两类:

脱密期如何适用?

观点一:倾向于认为如果劳资双方经平等协商达成了有关6个月内的脱密期书面约定,则应遵照执行。

www.2016.com,2008年1月1日《劳动合同法》实施后,对于劳动者是否可以约定脱密期,实务中存在比较大的争议。《劳动合同法》第三十七条明确规定:“劳动者提前三十日以书面形式通知用人单位,可以解除劳动合同”。那么,如果用人单位与劳动者约定的脱密期超过三十日,则与《劳动合同法》相冲突。

即员工在脱密期内不得解除劳动合同关系,以上观点多见于上海市、北京市、江苏省等地区。

目前,各地对脱密期的效力存在一定的争议。但主流观点应该是认为脱密期无效。尽管个别地方性法规规定了脱密期,但都是依照原劳动部的规定。在实践中,江苏还在适用脱密期,北京、上海的审理实务,却存在一定分歧,有的适用,有的不适用,在于理解的不一致。

观点二:倾向于认为劳动者提前30天通知用人单位即履行了法定义务,无论劳动者是否签署保密承诺书,是否处于脱密期以及是否按照约定履行相应的保密义务等,均不能成为妨碍双方劳动关系解除的事由,不影响双方劳动关系的解除。

脱密期应当注意什么?

即劳动合同的解除不以脱密期履行完毕为前提。

脱密期内,用人单位和劳动者之间的劳动合同关系依然存续,需要提醒双方注意的是:

另外,深圳市中级人民法院《关于审理劳动争议案件若干问题的指导意见(试行)》第80条中规定:“劳动者提前三十日以书面形式通知用人单位,可以解除劳动合同,用人单位不得以特别约定排除或限制劳动者的解除权。”

作为劳动者,应遵守脱密期的相关规定,不能泄露国家秘密和商业秘密。如果违反了脱密期的规定,给用人单位造成损失的,因被用人单位主张承担赔偿责任等。脱密期届满,劳动者应及时完成工作交接。

这也就意味着,在深圳市,用人单位无权通过协议方式,要求劳动者履行超过三十日的提前通知期义务,否则涉嫌排除或限制劳动者的解除权。

作为用人单位而言,要注意适用对象只能是负有保密义务的劳动者,并且脱密期不得超过六个月。在脱密期内应采取合理的脱密措施,将劳动者调整至新的接触不到国家秘密和商业秘密的岗位;新的岗位和原来的岗位薪水应当相当,且用人单位不得滥用单方调岗权,用人单位应按照新岗位支付工资。脱密期届满,用人单位应及时与劳动者解除劳动合同关系,及时完成工作交接,出具解除或终止劳动合同证明,办理社会保险和档案转移手续。如给劳动者造成损失,应承担赔偿责任。

四、用人单位可以和哪些人约定脱密期?

辞职后脱密期内是否能正常上班?

在协商约定的情况下,用人单位可与工作岗位涉及用人单位的商业秘密的相关员工约定脱密期,

辞职后脱密期内能正常上班,用人单位通过约定,要求员工在离职前提前通知用人单位,在员工通知
用人单位后,还必须为用人单位再工作一定期限,该期限届满,员工才可以正式离职,在通知后的这段时间内,用人单位可以将员工调换至不需保密的工作部门,以确保员工不再获知新的商业秘密,因此又被称为“提前通知期”。这一制度是基于商业秘密的时效性的考虑而设计的。员工在保密部门工作过程中获知的商业秘密,
可能会在脱密期内被公开,从而不再是商业秘密,即便未被公开,由于用人单位的业务在不断的发展,在脱密期内一定会有新的商业秘密产生,这些新的商业秘密当
然更有价值,原有的商业秘密便在脱密期内降低了价值,即使被泄露,也不会给用人单位造成过大的经济损失。

即员工在工作过程中接触不为公众所知悉、能为用人单位带来经济利益、具有实用性并经用人单位采取保密措施的技术信息和经营信息。

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五、用人单位如何与员工约定设置脱密期?

如何判断有关脱密措施的约定是否有效?

部分省市的劳动合同条例规定,对负有保守用人单位商业秘密义务的员工,劳动合同当事人可以在劳动合同或者保密协议中作出就员工要求解除劳动合同的提前通知期的约定,即脱密约定。

1.首先必须有可保护的商业秘密,否则其约定就是无效的。

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2.采取脱密措施义务主体,针对的应当是实际接触、了解或掌握企业商业秘密的相关人员和企业高级管理人员,而不能是不加区别的企业所有的员工。

实务中较为完善的脱密期约定包括以下事项:

3.采取的具体脱密措施应当是合理的,而不能违反劳动法的基本原则和强行性规定,损害劳动者的合法权益,否则这种约定将失去法律约束力。通常采取调整工作岗位,相应地变更工作内容、范围和劳动报酬等,一般要求所要调整的工作岗位在前期约定中以列举方式确定,在合理的范围内,而不能是任意的,而劳动报酬一般也是约定在脱密期不低于某个标准,以均衡劳资双方的权益。

劳动合同期内用人单位提醒注意义务、劳动者离职提前通知义务、脱密期限、脱密期的权利义务、脱密期工资标准、调岗范围等事宜。

4.脱密措施的适用时间,对劳动者采取脱密措施的时间,即脱密期一般不能超过6个月,即脱密措施的约定不能超过6个月,超过规定的期限,则一般是不能得到法律的支持。

但用人单位不得要求涉密人员缴纳保密保证金,即便约定了也不具有法律约束力。

由此可见,脱密期主要针对掌握用人单位商业秘密的劳动者而言,劳动合同法脱密期其实就是劳动者辞职提前通知期。按照规定,劳动者应该提前向用人单位提出离职申请,并且继续工作一段时间,直至商业秘密失效,这一期限最长不得超过6个月。如果用人单位无故延长脱密期,劳动者可以向有关部门投诉,进行维权。

如仅以规章制度规定而未有在协议中约定,通过判例分析,存在认定用人单位无权要求员工履行脱密期义务的法律风险。

来源 | 南方工报编辑 | 王白玉

故,建议企业与涉密人员单独签订脱密期协议、保密承诺书等双方协议。

六、脱密期最长是多久?

对于涉及国家秘密的企业的涉密人员,《保守国家秘密法》等法律已明确规范了脱密期。

对于未涉及国家秘密的企业人员,《劳动合同法》未对脱密期进行明确规定,无强制性规定。

但是,《劳动部关于企业职工流动若干问题的通知》第2条、《北京市劳动合同规定》第18条、《上海市劳动合同条例》第15条、《江苏省劳动合同条例》第26条等地方规定,均明确脱密期最长一般不得超过6个月。

司法实务判例(例:(2016)沪0115民初1291号)也多倾向于采纳不超过6个月的脱密期限。

七、脱密期间能调岗降薪吗?

设置脱密期的初衷在于维护用人单位的权益,根据公平原则,

用人单位在脱密期内根据其经营和脱密需要将员工调换至不需保密的工作部门,须确保岗位调整和薪资待遇具备合理性,

尽量保持平调和不降薪,避免后续因调岗降薪发生争议。

如难以避免涉及调薪,建议用人单位与该相关员工签订《劳动合同补充协议》,及时发送调岗通知书,由员工本人签字确认,以明确双方的权利义务。

八、脱密期法律规定矛盾、司法实践不统一,用人单位如何选择?

在脱密期法律规定矛盾、司法实践不统一的情况下,相比于依靠脱密期制度,企业更需要建立起完整、规范的商业秘密管理和保护制度,采取包括但限于如下保密措施:

1、技术保护

(1)采用数据加密技术,通过网络监控,监视企业内应用计算机信息传播情况;

(2)涉密计算机禁止上网;

(3)禁止擅自下载、安装与工作无关的程序。

2、管理保护

(1)区域管理:严格控制接触商业秘密的人数、监控管理重点部门;

(2)电脑管理:密码、U盘使用、硬盘泄密管理,限制网络聊天,禁止安装摄像头;

(3)确定和定期更新企业商业秘密的范围并分类;

(4)确定保密责任及管理人员;

(5)对于商业秘密文件标记保密提示和涉密等级说明;

(6)定期法律培训;

(7)要求离职员工制定和签署保密资料移交清单。

3、法律保护

用人单位与相关员工依法签订《竞业限制协议》或《保密协议》。

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